Los estudiosos del tema coinciden en afirmar que "a pesar de los amplios conocimientos científicos acumulados sobre los pueblos indígenas del continente, resultaba sorprendente la poca atención que había recibido hasta la fecha [finales de la década de los 80] el tema del derecho consuetudinario". Esta circunstancia "daba por resultado situaciones en las que eran violados con frecuencia los derechos humanos indígenas. También se había notado que la aparente contradicción entre el derecho consuetudinario y el derecho positivo de los estados latinoamericanos podía conducir a situaciones de conflicto social que no contribuían a la estabilidad y el desarrollo de los pueblos indígenas o de las naciones latinoamericanas en su conjunto" (Stavenhagen e Iturralde, 1990: 15). Independientemente de que se comparta el sentido de estas afirmaciones (el conocimiento del derecho indígena no es garantía para evitar la persistente violación de que son objeto los derechos de los miembros de las comunidades indias, y de que, según señalan autores como Magdalena Gómez, hay aspectos en los que el derecho positivo y el derecho indígena difieren esencialmente), lo cierto es que desde entonces el tema ha cobrado una notable relevancia, no sólo en el ámbito académico sino, sobre todo, en el desarrollo específico de un movimiento de revisión y reformas jurídicas en el que visiblemente participan indígenas, organizaciones civiles, antropólogos y juristas. Esto ha contribuido también a hacer de la antropología jurídica una de las disciplinas sociales más dinámicas e innovadoras del presente.
El derecho, en general, y el derecho consuetudinario en particular, se trate o no del que elaboraron y aplican los pueblos indígenas de México y América, debe su importancia al hecho de que "es parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo [...]" junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituye un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad (Stavenhagen, 1990: 27).
La importancia de ese corpus de normas que rigen la vida de la comunidad, y su estructuración (su codificación, despojando a este término del sentido que adquiere en el derecho positivo) es lo que permite hablar de sistemas normativos locales, es otras palabras, de un auténtico derecho indígena, y no sólo de "usos y costumbres":
Una de las instituciones cruciales de los pueblos indígenas de México es su sistema normativo de regulación y sanción, esto es, su propio derecho. De manera paulatina, el pensamiento antropológico y jurídico del país, junto con el ascenso político del movimiento indígena, han ido reconociendo esta realidad. En un principio se le denominó "usos u costumbres" o "prácticas y costumbres jurídicas"; más adelante, "derecho consuetudinario", y actualmente se reconoce que se trata de un sistema completo, con autoridades, normas, procedimientos y formas de sanción que le dan la dimensión de un derecho, el derecho indígena. Por lo tanto, su reconocimiento tiene el carácter de jurisdicción indígena.
Sin embargo, el derecho indígena es no sólo un cuerpo procesal, sino sustantivo, que se estructura a partir del reconocimiento del derecho del pueblo indígena a reproducirse y desarrollarse en cuanto tal; esto es, implica su derecho a contar con un territorio como base político-cultural de su existencia como pueblo, a tener acceso y control del uso y disfrute de los recursos naturales visibles e invisibles, a proteger y enriquecer su propio patrimonio cultural, a elegir sus propias autoridades y sistemas de gobierno, a decidir sus formas de convivencia y organización social, a contar con su religiosidad propia, a aplicar y desarrollar sus sistemas normativos, a preservar y enriquecer sus lenguas, saberes y tecnologías propias, y a promover un desarrollo que sea socialmente equitativo, ambientalmente sustentable y culturalmente sostenible.
El derecho indígena es una fuerza cohesiva importante de los pueblos y comunidades indígenas; representa uno de los elementos centrales de la identidad étnica y un vector crucial para la reproducción de los intereses colectivos. Así como el derecho positivo nacional organiza al Estado dentro del concepto de soberanía, el derecho indígena se articula para garantizar la existencia y reproducción del pueblo indígena, y su sentido de conjunto es la cohesión y reproducción colectivas; por ello, es un derecho cuyas prioridades son la defensa de la integridad territorial y de recursos del pueblo indígena y sus comunidades, la legitimación de las autoridades propias y el restablecimiento de relaciones de solidaridad y reciprocidad. No es un derecho estructurado con una concepción punitiva, sino restauradora del tejido social. Su instrumento principal no es la cárcel ni la segregación del individuo, sino la reparación del daño y la reincorporación del infractor a la vida comunitaria. Por esto mismo, incluye también una dimensión de lo que en la sociedad hegemónica se denomina "readaptación social".
Muchos rasgos de los sistemas normativos actuales son resultado de sus condiciones de subordinación y exclusión. En buena medida, también es un derecho de resistencia mediante el cual los pueblos y sus comunidades han logrado sobrevivir en condiciones particularmente adversas. El hecho de que el ámbito de aplicación siga siendo principalmente la comunidad es debido a que la fragmentación política de los pueblos indígenas ha llevado a que la comunidad, o un conjunto de ésta, sea el espacio casi único de "jurisdicción informal" de las autoridades indígenas. En tanto derecho en condiciones de resistencia, ha logrado sobrevivir, pero también ha tenido y tiene obstáculos y dificultades para desarrollarse. Una primera dificultad es carecer de reconocimiento por parte del sistema jurídico nacional, el cual se estructura según una concepción monocultural excluyente, que no ha aceptado la existencia de ese otro derecho como parte de la realidad pluricultural de la nación ni como parte de la riqueza del pensamiento jurídico del país [...]
Dado que el sentido central del derecho indígena es garantizar la reproducción del pueblo como una unidad sociocultural diferenciada y mantener su integridad, es un derecho con procedimientos incluyentes y complejos procesos de conciliación que buscan un buen arreglo entre los miembros de la comunidad. Antes que castigar, su objetivo fundamental es conciliar y reparar el daño. Existen excepciones importantes: los delitos graves (homicidio y lesiones severas) son por lo general turnados al Ministerio Público. En general se aplica el principio de tratar de arreglar los asuntos hasta la satisfacción de las partes: garantizara todos el derecho de audiencia, un procedimiento rápido y una aplicación pronta de las decisiones. Algunos principios en otras formas de organización social, como el tequio, la faena y la mano vuelta (reciprocidad, solidaridad, distribución de cargas) también están vigentes en los procedimientos indígenas de impartición de justicia.
La cárcel y la privación de la libertad representan un papel menor en el derecho indígena. A lo más, salvo los delitos muy graves, es sólo una presión para resolver conflictos y reparar el daño. En cambio, el derecho positivo nacional utiliza la prisión y la privación legal de la libertad como instrumentos generalizados de castigo; la emplea incluso como "prisión preventiva" para los procesados cuya culpabilidad no se ha demostrado [Yanes y Cisneros, 2000: 419-420].
El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas no es estático ni homogéneo, ha cambiado con el tiempo y, al mismo tiempo, presenta diferencias significativas entre los distintos pueblos indígenas. Frecuentemente —inserto en una estructura en donde las relaciones de poder frente al Estado o al resto de la sociedad es determinante del conjunto de la interacción social—, se encuentra en una posición de subordinación respeto del derecho positivo, altamente codificado.
En lo que se refiere a su funcionamiento en el medio indio, ninguno de los dos sistemas [derecho positivo nacional y derecho consuetudinario indígena] es comprensible en su totalidad sin referencia al otro. Entre ambos sistemas se establecen relaciones complejas de oposición y de intermediación a la vez, produciendo como resultado prácticas sincréticas [Sierra, 1990: 232].
Si bien hemos establecido que el derecho consuetudinario no es de ninguna manera un cuerpo estable y eterno de normas y reglas jurídicas formalmente reconocidas, y si bien podemos suponer que existen tantos derechos consuetudinarios como etnias indígenas específicas y diferenciadas, también es cierto que en el conjunto del mundo indígena latinoamericano ciertas temáticas resaltan con mayor frecuencia como propias del derecho consuetudinario. Sin pretender agotar la complejidad de lo jurídico en las culturas indígenas, pueden mencionarse, a título indicativo, algunos grandes apartados:
- El derecho a la tierra, incluyendo acceso, usufructo, distribución, propiedad, y transmisión.
- La persecución de delitos o el derecho penal.
- Procedimientos de administración de justicia [ibid.: 39-42]
En la medida en que exista un proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, habrá nuevas condiciones para desarrollar un derecho de los mismos, lo que implicará muchos cambios en lo que ha sido hasta ahora y dejará de tener paulatinamente las virtudes y desventajas de un derecho de resistencia.
Actualmente ya despuntan cambios importantes en el derecho indígena, gestados en las propias fuerzas internas de los pueblos y sus comunidades. Es notable, por ejemplo, el surgimiento de las demandas de las mujeres y de los jóvenes indígenas, tanto en materia de nuevos derechos como en el ámbito de las autoridades, las normas , los procedimientos y las formas de sanción. Como en toda sociedad, entre los pueblos indígenas se dan procesos de transformación de su cuerpo normativo según demandas e intereses de las diversas fuerzas que los componen. Lo importante en el caso de los pueblos indígenas es que éstos cuenten con las condiciones para decidir y aplicar los cambios que requieran en sus sistemas normativos, y no que se den sólo como producto de imposiciones externas. Si los sistemas normativos han sobrevivido en condiciones tan difíciles, podrán desarrollarse en un marco favorable de derecho [Yanes y Cisneros, 2000: 420].
Naturalmente, el reconocimiento del derecho indígena está estrechamente asociado al reconocimiento de los pueblos indígenas, cuestión que en el caso particular de México se ha expresado en un escenario al que el levantamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, los Acuerdos de San Andrés y la propuesta de reforma constitucional de la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) contribuyeron decisivamente a configurar. La reforma constitucional en materia de derechos y cultura indígena constituye una de las expresiones de estas demandas, movilizaciones y revisiones jurídicas.
Los sistemas normativos que históricamente se han ejercido por los pueblos indígenas como un importante elemento para mantener su cultura —escribe Magdalena Gómez Rivera— son formas de justicia que les han permitido regularse internamente, enfrentar el conflicto y mantener la cohesión colectiva. Se habla de "sistemas" porque cuentan con órganos específicos de tipo colegiado, procesos orales con garantía de audiencia para los implicados, sistema de sanciones y de verificación de su cumplimiento y, sobre todo, normas de cohesión y control social.
Con base en lo señalado, parecería conveniente el reconocimiento constitucional a los sistemas normativos. Con ello se establecería la coexistencia con otras normas como las que se citan en el artículo 21 constitucional, el cual señala: "la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial", y la del artículo 17 constitucional, que establece que "ninguna persona puede hacerse justicia por sí misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho". El reconocimiento constitucional otorgaría validez jurídica a las decisiones comunitarias y estatus de derecho público. Así quedaría claro que la justicia indígena es justicia propiamente dicha y no una mera forma de resolución de conflictos entre particulares, como se ha pretendido equiparar [Gómez Rivera, 2000: 468].